MASC – Métodos Adequados de Solução de Conflitos

I – O que são os MASC:

Já denominados por “meios extrajudiciais”, e hoje mais conhecidos por “métodos adequados”, a Negociação, Mediação, Conciliação e a Arbitragem se constituem em alternativas amigáveis e pacíficas de solução de conflitos, e sobre os quais tem-se cada vez dado mais ênfase.

A mediação e a conciliação, tal como a negociação direta e a negociação profissional, são formas pacíficas por se fundarem no consenso entre as partes em conflito que, desarmando-se de qualquer espírito de contenciosidade, esposam o firme propósito de resolver amigavelmente a sua divergência, com boa-fé e boa vontade, através da atuação de uma terceira pessoa, neutra, ou de mais de uma, de sua livre escolha e confiança, a quem será entregue a aludida solução.

II – Negociação:

A negociação é um método em que as próprias pessoas, sem intervenção de um terceiro, discutem acerca de seus impasses e criam eventuais e possíveis soluções.

Características principais: É auto compositiva e célere; a abordagem pode ser tanto formal como informal; e, ocorre de forma competitiva ou colaborativa. Este método é baseado em técnicas de comunicação e análise comportamental.

III – Mediação e Conciliação:

Segundo o Art. 165 do Novo Código de Processo Civil:

• § 2º – O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem;
• § 3º – O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

IV – Mediação

A Mediação é um mecanismo não-adversarial e voluntário de resolução de controvérsias por intermédio do qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, buscam obter uma solução consensual que possibilite preservar o relacionamento entre elas. Para isso, recorrem a um terceiro, o Mediador. Este deverá ser imparcial, competente, diligente, com credibilidade e comprometimento com o sigilo. O Mediador estimula, viabiliza a comunicação e auxilia as partes na busca da identificação dos reais interesses envolvidos no conflito,

A mediação constitui um recurso eficaz na solução de conflitos originados de situações que envolvem diversos tipos de interesses. É processo confidencial e voluntário, em que a responsabilidade pela construção das decisões cabe às partes envolvidas. Diferente da arbitragem e da Jurisdição, em que a decisão caberá sempre a um terceiro.

A Mediação é um método de solução de conflitos, baseado em um procedimento judicial ou privado, primando pela flexibilidade procedimental, conduzido por um terceiro facilitador imparcial e capacitado (o mediador), que utiliza inúmeras técnicas de diversas áreas do conhecimento com intuito fomentar ou restabelecer a comunicação entre os envolvidos no impasse, criar ambiente propício para que estes criem opções positivas e sustentáveis para um eventual acordo total ou parcial, não devendo como regra avaliar ou opinar sobre essas opções criadas, contudo devendo sempre exercer o papel de agente de realidade.

Principais Características:

Autocomposição facilitada por um terceiro que não deve sugerir opções; Célere; Judicial ou Privada. Busca os interesses e não as posições adotadas pelas partes, faz análise sociológica do impasse e transforma as relações. Este método é baseado em inúmeras técnicas de diversas áreas do conhecimento. Site Mediadores e Conciliadores.

Procedimento:

A Mediação é indicada quando existe um relacionamento pessoal entre as partes. Dessa forma, o Mediador tem a função de estimular um diálogo produtivo, com objetivo não somente de ajudar a resolver o conflito, mas também de restabelecer o bom convívio entre as partes.

Aplicação da Mediação

Família; Empresarial; Societário; Contratual; Ambiental; Trabalhista; Escolar; Comunitária; Internacional e Outros.

Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, inclusive, como técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas, conflitos familiares e educacionais, meio ambiente e relações internacionais.

Vantagens da Mediação

Rapidez; Agilidade; Sigilo absoluto e Restabelecimento das relações humanas envolvidas no conflito.

Entre os principais benefícios desse recurso, destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos.

V – Conciliação

É um meio de solução de controvérsias em que as partes resolvem o conflito, através da ação de um terceiro, o conciliador. O conciliador, além de aproximar as partes, aconselha e contribui com sugestões para um acordo.  O conciliador é uma pessoa neutra que após treinamento específico, age como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, propicio à aproximação de interesses e à harmonização das relações.

A conciliação é a forma preferida de resolução de conflitos no nosso sistema processual, se destacando da Justiça Pública e Justiça Arbitral porque: a) é mais rápida, barata, eficaz e pacifica; b) minimiza sentimento de injustiça na medida em que são as próprias partes que, mediadas e auxiliadas pelo conciliador, encontram a solução para o conflito posto; e, c) nela não há perdedor(es).

A conciliação é bastante conhecida na cultura jurídica brasileira. Quando trabalhada na esfera dos procedimentos extrajudiciais (quando o fato não se caracteriza como um Direito incontroverso e diz respeito a um Direito patrimonial privado), se identifica com as técnicas da mediação com enfoque no acordo (Modelo Tradicional baseado na Escola de Harvard) e trabalha com o esforço do terceiro conciliador (ou conciliadores, se mais de um) na condução de um entendimento que ponha fim ao conflito entre as partes. Sua principal característica é de que, na hipótese em que as partes não cheguem ao entendimento, o conciliador propõe uma solução que, a seu critério, é a mais adequada para aquela contenda. Contudo, as partes não estão obrigadas a aceitar a proposta do conciliador. É um processo voluntário e pacífico que cria um ambiente propício para as partes se concentrarem na procura de soluções criativas. As técnicas utilizadas na conciliação são as mesmas utilizadas na mediação com foco no acordo e têm como principal objetivo proporcionar às partes uma ótima solução para seu problema. Dentro da ótica do conciliador, a proposta a ser oferecida às partes deve parecer a melhor alternativa para composição daquele conflito, a mais justa e equitativa e a que melhor satisfaz os interesses das partes.

Conciliação é um método de solução de conflitos, baseado em um procedimento, via de regra judicial, mas podendo ser privado, conduzido por um terceiro imparcial e capacitado (o conciliador) que utiliza algumas técnicas com intuito de auxiliar os envolvidos a criarem opções positivas e sustentáveis visando alcançar o objetivo principal do procedimento que é o acordo. Neste procedimento, o Conciliador pode avaliar e opinar sobre essas opções criadas, exercendo o papel de agente da realidade.

Principais Características:

Autocomposição facilitada por um terceiro que pode sugerir opções; Célere; Judicial ou Privada. Deve buscar os interesses e não posições. Este método é baseado em algumas técnicas de comunicação. Site Mediadores e Conciliadores.

Procedimento:

Neste procedimento, o conciliador auxilia e oferece sugestões para as partes encontrarem a solução do problema. A sugestão obtida será positiva para as partes, independente do resultado, eis que propiciada a oportunidade do diálogo com a participação de um terceiro não interessado, que interfere sempre que necessário.

Aplicação da Conciliação:

Trabalhista; Família; Empresarial; Societário; Contratual; Ambiental; Escolar; Comunitária; Internacional; Órgãos públicos e Autarquias e Outros.

Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de convivência capaz de produzir conflitos, sendo utilizada, assim como a mediação, como técnica em impasses políticos e étnicos, nacionais ou internacionais, em questões trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em empresas e conflitos familiares.

Vantagens da Conciliação:

Rapidez; agilidade; sigilo absoluto e Restabelecimento das relações humanas envolvidas no conflito. É homologado pelo próprio juiz arbitral/conciliador, tendo o mesmo valor da Justiça Pública.

Entre os principais benefícios desse recurso, destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro e a garantia de privacidade e de sigilo.

VI – Arbitragem

É o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes, que preferem submeter a solução dos eventuais conflitos entre elas aos árbitros, e não à decisão judicial. Porém, para tanto, o litígio deve recair apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis. Assim, o juízo arbitral é uma solução mais rápida para dirimir as controvérsias entre as partes. De acordo com o artigo 3º, da Lei nº 9.307/96, “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

Disciplinada pela Lei 9.307/96, é um sistema jurídico no qual as partes, pessoas físicas ou jurídicas, buscam voluntariamente uma solução rápida e definitiva do conflito que verse sobre direito patrimonial disponível. Para tanto, contam com o auxílio de um árbitro, escolhido pelas partes, que decidirá o litígio de maneira ágil e eficaz, proferindo decisão definitiva e irrecorrível. Uma vez escolhida a arbitragem como forma de solução de conflitos, as partes estarão impedidas de recorrer à Justiça Estatal.

A arbitragem tem como principais características ser um dos mais antigos institutos do Direito e ter como fundamento maior a autonomia da vontade. Essa autonomia da vontade das partes é espelhada no procedimento em todos os seus desdobramentos, que vão desde a possibilidade de nomeação, pelas partes, do árbitro (s) que decidirá a controvérsia com força de sentença judicial (o cumprimento da decisão é de cunho obrigatório nos termos da lei), passando pela escolha das regras que servirão de base ao procedimento e ao exame da matéria que, ainda, a critério das partes, poderá ser uma arbitragem de direito ou equidade, com base nos princípios gerais de Direito, ou nas regras internacionais de comércio e culminando com a minúcia da indicação do lugar onde se desenvolverá o procedimento e do idioma em que se desenvolverão os trabalhos.

Assim como os demais procedimentos alternativos, a arbitragem é fundada no consenso, que se estabelece por oportunidade da contratação entre as partes através da inserção no contrato da Cláusula Compromissória ou, ainda, como alternativa negociada por oportunidade do surgimento da controvérsia durante o curso da contratação por meio de um acordo para resolução por esta via.

Qualquer questão que verse sobre Direitos patrimoniais disponíveis poderá ser objeto de arbitragem nos termos da Lei 9.307/96.

A Arbitragem é um método de solução de conflitos Hetero compositivo através do qual, e por escolha dos envolvidos, um ou um painel ímpar de árbitros é escolhido (s) para decidir acerca do impasse instaurado. Os poderes concedidos aos árbitros para decidirem são oriundos de uma convenção privada, e sua decisão será baseada nesta convenção, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial. A abrangência, via de regra, são relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A arbitragem pode ser realizada em uma Instituição e respeitando às suas regras ou AD HOC (não institucional), onde será construído regras para seu funcionamento.

Principais Características:

Hetero compositivo; Célere; Formal e Procedimental; Análise Técnica do impasse por um terceiro. Este método é baseado em compromisso privado.

Procedimento:

Na Arbitragem, as partes concordam em deixar que o Árbitro escolhido decida o caso em questão. A decisão proferida deve ser cumprida e tem a mesma validade de uma sentença dada pelo Poder Judiciário.

Aplicação da Arbitragem:

A arbitragem pode ser aplicada em várias áreas do Direito relativas a questões que envolvam bens patrimoniais disponíveis, que tenham valor econômico e que possam ser transacionados, tais como: Cível; Comercial; Imobiliário; Agronegócios; Trabalhista; Consumidor e Contratos em geral – locação, compra e venda, prestação de serviços, etc.

Vantagens da Arbitragem:

Rapidez e agilidade nas decisões; Redução de custo financeiro; Garantia de privacidade e sigilo; além de Restabelecimento do relacionamento entre as partes após a resolução do conflito, entre outras.

VII – Judicial

O Método Hetero compositivo baseado na intervenção do judiciário, é o mais conhecido e tradicional na sistemática atual brasileira. É o método pelo qual o Estado-Juiz (representado pelo juiz de direto), decidirá com base nas provas e documentos a ele apresentadas. Visa à analise primordial da lide processual e factual.

Principais Características:

Hetero compositivo; Moroso; Formal e Procedimental; Análise da lide processual por um terceiro. Este método é focado, principalmente, nas Posições.

VIII – Quadro Comparativo:

Copiado: http://www.cmarp.com.br

MEDIAÇÃO NO MUNDO DOS NEGÓCIOS É A MELHOR SOLUÇÃO

Brasil aprovou, depois de mais de dez anos tramitando no congresso nacional, a Lei 13.140/15, que regulamenta a mediação como meio de pacificação de controvérsias. 

Essa é mais uma tentativa de melhorar as condições de solução de conflitos e de buscar uma redução de processos que inundam os tribunais de justiça em todo o País. 

As condições atuais fazem da justiça direito constitucional de difícil acesso e tiram do cidadão a credibilidade que o Estado precisa para se manter estável no seu atendimento. 

A mediação é um meio de solução de conflitos chamado de autocompositivo, pois seu sistema aponta para uma solução que deve ser obtida pelas próprias partes com o auxílio de um terceiro imparcial chamado de mediador. Dentro do sistema de pacificação de conflitos admitidos pelo nosso direito temos ainda como sistema autocompositivo a conciliação e a negociação, e como sistema heterocompositivo temos os processos judiciais e a arbitragem.

A heterocomposição pacifica o conflito a partir de uma decisão adjudicada por um terceiro (juiz ou árbitro) que com poder vincula as partes ao cumprimento do que foi decidido. Esse é o modelo mais conhecido e mais utilizado no Brasil, visto que a mediação não era utilizada ou incentivada até o surgimento da Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça. 

A raiz de todo conflito está na ausência de comunicação ou em uma comunicação ineficaz ou insuficiente para a boa convivência de relações sociais ou comerciais. 

  A pacificação de conflitos a partir da heterocomposição (decisão imposta por terceiro) não tem em conta o restabelecimento da comunicação entre as partes conflitantes, limitando sua atuação na eliminação do conflito com uma decisão apoiada em algum fundamento jurídico, nem sempre justo, visto que os processos demandam ritos e formalidades que, se não forem cumpridas, põem a perder direitos e desta forma deixam as pessoas com a sensação de injustiça. 

A sensação de injustiça, de acordo com Rudolf von Ihering – jurista alemão –, provoca uma cicatriz na alma e nunca mais esquecemos (se você já se sentiu assim alguma vez, agora certamente se lembrará). 

A mediação traz um poder diferente e muito maior do que a heterocomposição. A mediação, por ser uma solução produzida pelas próprias partes, traz uma solução mais ampla, visto que consegue não somente eliminar o conflito como também restabelecer a comunicação e a manutenção do relacionamento, seja este social ou comercial. 

O diálogo é conduzido por um mediador que deve se valer de técnicas próprias para que as pessoas envolvidas em um conflito descubram novos caminhos para a solução da questão. Este modelo de pacificação permitirá também um crescimento individual e coletivo, pois “temos os problemas porque precisamos das soluções” (como disse Richard Bach em “Ilusões”). 

Diante de um conflito nos sentimos sempre angustiados, estressados e às vezes impotentes, mas quando superamos o problema ficamos maiores, mais fortes, mais experientes e mais seguros. O conflito decorre das diferentes necessidades, possibilidades e interesses.

Com o diálogo e a aproximação poderemos fazer uma sociedade mais justa com a diminuição das diferenças e com o respeito às pessoas e às instituições a partir de conhecimento e da troca de experiências. 

O Brasil precisa crescer e ser forte como nação, e somente um povo responsável, maduro e ético consegue enfrentar as adversidades do dia a dia e todas as questões sociais, políticas e jurídicas que surgem em nossa vida em sociedade. 

Esta nova legislação, portanto, abre caminho para que nossa sociedade adquira uma cultura de diálogo e de paz diferente de uma sociedade de litígios e de processos. 

O caminho está aberto e agora cabe a cada um e a todos uma atitude responsável na solução dos problemas que surgem em razão de nossas relações sociais.

"Com o diálogo e a aproximação poderemos fazer uma sociedade mais justa"

Copiado: http://revistagestaoenegocios.uol.com.br/

Qual a Diferença Entre Mediação e Negociação ?

A principal diferença entre mediação e negociação é a presença de um terceiro facilitador, tanto que muitos denominam a mediação de simples “negociação facilitada”. 

Como define Petrônio Calmon, “Negociação é o mecanismo de solução de conflitos com vistas à obtenção da autocomposição caracterizado pela conversa direta entre os envolvidos sem qualquer intervenção de terceiro como auxiliar ou facilitador.” (2007, p. 113).

Tanto a mediação quanto a negociação podem ou não ter como resultado a produção de um acordo, total ou parcial, ou o simples avanço (ou retrocesso) no processo de diálogo e/ou interação entre as partes, mas a utilização da mediação pressupõe que elas estejam com dificuldades para comunicar-se de forma que seja produtiva para os interesses de ambas e que um terceiro facilitador possa contribuir neste processo.

A utilização da mediação pressupõe, contudo, que seja adotado pelas partes diretamente envolvidas no conflito um determinado modelo ou ética de negociação, dentre as diferentes estratégias que um negociador pode adotar. Gladys Stella Álvarez em sua Tese de Doutorado, apresenta um modelo de classificação:

1. Estratégia da competição: grande preocupação com as metas pessoais e pouca preocupação com as relações. Adotada por quem busca alcançar suas próprias metas a todo custo, sem preocupar-se com as necessidades ou a aceitação de outras pessoas. Na mente dessa pessoa não há dúvida de que ela tem razão;

2. Estratégia de concessão: pouca preocupação com as metas pessoais e grande preocupação com as relações. Pode ser altamente apropriada quando se percebe que se está equivocado, tendo um efeito muito positivo no momento de reconhecer erros, postergações, esquecimentos e também quando um assunto não tem muito interesse para a parte;

3. Estratégia de evitar o confronto: pouca preocupação com as metas pessoais e pouca preocupação com as relações. Evitando sofrer a tensão e a frustração do conflito, a pessoa que utiliza este estilo simplesmente elimina a si mesma, seja mental ou fisicamente. Os encontros com outros são o mais impessoal possível e, caso haja desacordo, esta pessoa se retirará. Evitar pode ser adequado quando se trata de questões de menor importância;

4. Busca do “meio-termo”: preocupação moderada tanto com as metas pessoais quanto com as relações. Pode ser apropriado quando os objetivos são apenas medianamente importantes e a pessoa pode colaborar moderadamente e até certo ponto com a outra;

5. Estratégia de colaboraração: grande preocupação tanto com as metas pessoais quanto com as relações. As pessoas que utilizam este estilo não consideram como mutuamente excludentes a satisfação de suas próprias metas e as dos demais. Consideram o conflito como algo natural e útil que, inclusive, se for manejado de forma apropriada, conduz a uma solução mais criativa. Esse estilo é adequado quando os objetivos são tais que é necessário contar com uma estreita colaboração para atingi-los. Nele, existe a interdependência entre as pessoas envolvidas, sem que elas sejam acusadas ou julgadas.

Este último estilo é exatamente o ideal num processo de mediação, embora o segundo e o quarto possam ter seu espaço em questões pontuais. A mediação é necessária justamente quando um ou mais dos envolvidos em um conflito não consegue assumir a colaboração como sua postura predominante.

Cabe ao mediador, assim, conduzir as partes a esta postura colaborativa, a única capaz de otimizar resultados, notadamente nos conflitos de dimensão coletiva, como aqueles que envolvem políticas públicas. 

O sucesso do mediador se mede justamente pela sua capacidade de mobilizar as partes neste sentido, o que fará emergir naturalmente uma solução que seja a melhor possível para todos os envolvidos.

Fonte: ENAM. - Tópico elaborado por Marcelo Gil.- http://arbitragem9307.blogspot.com.br/

Administração Pública e Arbitragem: pode haver limite para a publicidade?

Qualquer curso ou livro introdutório de arbitragem traz consigo uma seção com o tema das vantagens da arbitragem. 

Não é incomum que listem-se como vantagens da arbitragem a neutralidade, a expertise dos árbitros, a maior celeridade do processo (que diminui os custos associados ao litígio no tempo), a flexibilidade do procedimento e sua confidencialidade. 

É bem verdade que estas são características que ajudaram no desenvolvimento da arbitragem comercial no Brasil e no mundo.

Particularmente, a confidencialidade, tema deste post, é vista como um elemento importante do processo arbitral por permitir às empresas que limitem a exposição de sua atividade em processos litigiosos[i]. Até poucos anos atrás era comum, especialmente no Brasil, que se vissem regulamentos de arbitragem que indicavam que o processo arbitral seria confidencial (ou sigiloso), sem qualquer ressalva[ii].

Talvez esta característica fosse uma das razões pelas quais, por anos, criticou-se a utilização da arbitragem por entes da administração pública – afinal de contas, um dos princípios constitucionais que informam a administração pública brasileira é a publicidade (art. 37 da Constituição Federal). É bem verdade que, em rigor, a confidencialidade não poderia ser considerada um óbice para a administração pública participar de arbitragens, até porque os próprios regulamentos permitiam às partes afastar esta regra e realizar um procedimento não confidencial.

Em 2015, a Lei 13.129/15, que modificou a Lei 9.307/96, introduziu regra específica indicando que a arbitragem com entes da administração pública deverá respeitar o princípio da publicidade (parágrafo 3^o do Art. 2^o da Lei 9.307). Pretendia a regra sanar, de uma vez por todas, as dúvidas sobre a publicidade de procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública.

Minha provocação neste post é a de que esta regra, na verdade, traz uma falsa ideia de solução a este problema. O ditame da lei se limita a estipular que a arbitragem com ente da administração pública deve respeitar o princípio da publicidade. Ele não é claro ao estabelecer o exato escopo do que se deve entender por princípio da publicidade.

Seria a publicidade de procedimentos arbitrais igual à prevista no processo judicial? Se este for o caso, então, os tribunais arbitrais, as partes e as câmaras arbitrais talvez devam se preparar para franquear acesso aos autos do processo arbitral a quem quer que seja: cidadão, empresa, entidade não governamental, jornalistas, e por aí em diante. Junto com isto viria a obrigação de realizar as audiências em locais que permitissem a entrada de terceiros como espectadores, tal como é possível no processo judicial. No limite, não seria difícil imaginar uma arbitragem envolvendo, por exemplo, a Petrobras e seus acionistas, com a mesma cobertura midiática que a operação Lava a Jato tem hoje em dia.

Desconfio que esta abordagem não foi o que o legislador teve em mente ao indicar que a arbitragem deveria respeitar o princípio da publicidade. O conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade certamente dá margem à criação de regras e procedimentos diferentes (e, porque não dizer, melhores) das previstas para o processo judicial brasileiro.

O motivo desta preocupação reside no fato de que o excesso de publicidade (particularmente midiático) pode também gerar efeitos perversos para um processo (seja ele arbitral ou judicial). Um julgador (seja ele um juiz ou árbitro) tem o dever de se manter neutro, independente e imparcial – faz parte da noção básica de devido processo legal, princípio basilar do estado democrático de direito. A excessiva ingerência pública sobre um determinado processo pode gerar o efeito perverso de contaminar um julgamento que deve se pautar pelo respeito a regras e procedimentos.

Esta dicotomia entre o dever de publicidade e o dever de resguardar a noção de devido processo legal já foi tema de alguns julgados internacionais envolvendo Estados, no âmbito do ICSID. Nos casos Abaclat e outros vs. República da Argentina (2010) e Biwater Gauff (Tanzania) Limited vs. Republica Unida da Tanzania (2008), os tribunais arbitrais consideraram que o dever de transparência não deve ser utilizado para exacerbar o caso a ponto de comprometer sua integridade.

É verdade que nestes dois casos os tribunais arbitrais não criaram um critério objetivo para delimitar o escopo da publicidade, mas estabeleceram um interessante juízo de ponderação que leva em consideração as circunstâncias políticas, jurídicas e a própria vontade das partes. É este juízo de ponderação que se sugere seja feito para preencher e compreender o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade, ao qual a Lei de Arbitragem brasileira faz referência.

Neste ponto, a noção de flexibilidade do procedimento arbitral permite que os tribunais arbitrais e as partes utilizem sua criatividade para atingir o objetivo legal de respeitar o princípio da publicidade e resguardar o procedimento arbitral. Certamente este é um exercício que deve ser realizado com base no caso concreto, mas é possível indicar algumas opções que poderiam ser utilizadas daqui em diante.

Em primeiro lugar, os atos processuais com efetivo conteúdo decisório devem ser públicos – este é o caso da(s) sentença(s) e de algumas ordens processuais (por exemplo, as que decidem pela existência de jurisdição e competência do tribunal arbitral). Em segundo lugar, parece perfeitamente lícito que o tribunal arbitral (a pedido de uma das partes ou mediante acordo delas) permita que ao menos alguns documentos sejam mantidos em estrita confidencialidade (como ocorre em alguns processos judiciais). Em terceiro lugar, as audiências podem ser públicas mediante a utilização de tecnologia de webstreaming, permitindo que terceiros a acompanhem e, ao mesmo tempo, resguardando a ordem de sua condução presencial[iii].

Em suma, ainda que seja compreensível a percepção de que a completa e irrestrita publicidade geraria mais confiança sobre a resolução de conflitos com a administração pública, não se pode permitir que esta mesma publicidade prejudique os objetivos do processo: resolver a lide de forma neutra, independente e imparcial. Em outras palavras, a retórica de atingimento do interesse público por meio de vasta publicidade deve ser interpretada cum grano salis. A arbitragem permite que as partes e os árbitros criem procedimentos diferentes dos tradicionalmente previstos no processo civil brasileiro, que concilie o dever geral de publicidade com o desenvolvimento de uma sadia política de Estado de resolver seus conflitos de forma eficiente, pragmática e justa.

Evidentemente, ainda ficam diversas dúvidas, particularmente sobre a forma de implementação de algumas das ideias aqui propostas: seria razoável exigir dos árbitros que dessem publicidade aos atos decisórios? É mais razoável que este dever incumba à parte integrante do Estado? As instituições arbitrais poderiam assumir algum papel na busca deste objetivo? Espera-se que este post (e os comentários a ele) possa ajudar na reflexão sobre o conteúdo semântico da noção de princípio da publicidade na arbitragem com entes da administração pública.

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[i] Imaginem uma disputa comercial entre duas empresas sobre um segredo industrial: não é do interesse de nenhuma das partes que o processo seja público e que os detalhes do segredo industrial sejam revelados publicamente.

[ii] Este era o caso, por exemplo dos regulamentos da Câmara de Comércio Brasil Canadá, de 1998 (item 9.8) e da Câmara de Arbitragem CIESP/FIESP, anterior a julho de 2013.

[iii] A tecnologia de webstreaming tem sido utilizada em procedimentos arbitrais do ICSID sujeitos às regras do NAFTA. A tecnologia permite a transmissão, via internet, em tempo real, do vídeo e áudio da audiência.

Por: Daniel Tavela Luís - http://www.cbar.org.br/

ARBITRAGEM - O Que é?

Arbitragem é um sistema extrajudicial de solução de controvérsias, referente a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes, de comum acordo, nomeiam um terceiro que irá solucionar o conflito. No Brasil, a lei que regulamenta a Arbitragem é a Lei nº 9307/96. 

VANTAGENS -  As vantagens presentes no procedimento de arbitragem são: 

- o caráter voluntário;

- a imparcialidade do Mediador e do Árbitro;

- a habilitação técnica do Mediador e do Árbitro adequada a cada caso; 

- a segurança jurídica, pois a sentença arbitral, no ordenamento jurídico pátrio, é um título executivo judicial;

- o sigilo procedimental;

- a transparência;

- a agilidade e a rapidez na solução dos conflitos;

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - 

A cláusula compromissória é um dos instrumentos utilizados para escolher a arbitragem. Pode ser inserida nos contratos que versem sobre os direitos disponíveis. Uma vez inserida a cláusula compromissória, as partes ficam obrigadas a submeter todo e qualquer litígio oriundo daquele contrato à arbitragem.

COMPROMISSO ARBITRAL - 

O compromisso arbitral é um outro meio utilizado para se escolher a arbitragem como meio diferenciado de solução de conflito. Ao contrário da cláusula compromissória, que é redigida antes do início de um conflito, o compromisso arbitral é regidido após o surgimento do mesmo.

ÁREAS DE ATUAÇÃO - 

Podem ser solucionados pela arbitragem questões relativas a direitos patrimoniais disponíveis, que são aqueles que podem ser avaliados pecuniariamente e que podem ser comercializados ou transacionados livremente por seus titulares. Exemplo de áreas que utilizam a Arbitragem:

- Cível

- Comercial

- Trabalhista

- Consumidor

- Imobiliário

- Condominial

- Relações comerciais internacionais

DÚVIDAS FREQUENTES:

Qual a lei que regulamenta a Arbitragem? 

É a Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996, a qual veio atualizar a legislação referente ao instituto arbitral no ordenamento pátrio. 

Quem pode utilizar a Arbitragem? 

Poderão recorrer à arbitragem as pessoas físicas maiores de 18 anos, que tenham discernimento e que possam exprimir sua vontade, e também as pessoas jurídicas. 

O que pode ser resolvido por Arbitragem? 

Poderá ser resolvido por arbitragem qualquer controvérsia ou conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis. 

O que são direitos patrimoniais disponíveis? 

Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que podem ser transacionados por seus titulares, pois fazem parte do âmbito meramente individual, ou seja, compreendem os direitos que podem ser avaliados pecuniariamente. 

O que é convenção de Arbitragem? 

Convenção é forma pela qual a arbitragem pode ser instituída. Há dois instrumentos que podem ser utilizados para escolher a arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. 

O que é cláusula compromissória e quais os seus efeitos? 

A cláusula compromissória é o instrumento inserido em um contrato, por meio do qual as partes, de comum acordo, comprometem-se a submeter à arbitragem todos os litígios que possam vir a surgir decorrentes de tal contrato. Havendo cláusula compromissória, nenhuma das partes contratantes poderá recusar o procedimento arbitral, ou seja, o seu cumprimento é obrigatório, gera entre os contratantes a impossibilidade de utilizar a jurisdição ordinária. 

O que é compromisso arbitral? 

Compromisso arbitral é o outro instrumento utilizado para escolher a arbitragem. Ao contrário da cláusula compromissória que é redigida antes do surgimento de um problema, o compromisso arbitral elege o procedimento arbitral como meio de solução de determinado conflito. Deve-se ressaltar que a escolha da arbitragem deve ter sido feita de comum acordo pelas partes, pois ninguém pode ser obrigado a assinar um compromisso arbitral ou um contrato que contenha uma cláusula compromissória. 

Quem pode atuar como árbitro? 

Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode atuar como árbitro. No procedimento arbitral poderá ter um ou mais árbitros, sempre obedecendo a necessidade de estarem em número ímpar. 

Quais as responsabilidades e atribuições dos árbitros? 

Os árbitros que compõem o tribunal arbitral têm o dever moral e ético de agir de acordo com os princípios da imparcialidade, independência, competência, diligência, e discrição. Importante ressaltar que o árbitro é um “juiz de fato e de direito”, conforme dispõe o artigo 17 e 18, da Lei 9307/96, assim, quando no exercício de suas funções, fica equiparado aos funcionários públicos, para os efeitos de legislação penal. 

Quais os efeitos da sentença arbitral? 

Após a publicação da Lei 9.307/96 a sentença arbitral equipara-se à sentença judicial. O artigo 31, da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença arbitral produzirá entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constituirá título executivo judicial. 

Quais as inovações trazidas pela Lei de Arbitragem de 1996? 

A Lei 9307/96 trouxe várias alterações e inovações ao procedimento arbitral. Dentre as várias inovações trazidas por esta lei duas se destacaram: a primeira refere-se à fase inicial do processo arbitral, conferindo força vinculativa à convenção de abritragem. A segunda refere-se à fase final do processo, agora, a decisão final do procedimento arbitral é uma sentença arbitral, e não mais um laudo arbitral, o qual exigia a homologação pelo Poder Judiciário para ter eficácia, inclusive o caráter condenatório. Com a nova Lei de Arbitragem à sentença arbitral possui os mesmos efeitos legais de uma sentença judicial, inclusive o condenatório. 

Quem paga as despesas com a Arbitragem? 

A arbitragem será custeada pelas partes, as quais poderão dispor a respeito previamente, estabelecendo que as despesas sejam divididas na metade ou, que o árbitro decida. Na sentença arbitral constará a responsabilidade das partes a cerca das custas e despesas com a arbitragem. 

Uma das partes pode se recusar a instituir a Arbitragem quando o contrato tem cláusula compromissória? 

Não, a cláusula compromissória, após assinada pelas partes, de comum acordo, torna-se obrigatória e vinculante. A parte que buscar a solução de um litígio no Poder Judiciário, decorrente de um contrato com cláusula arbitral, obrigará o Juiz a julgar o processo extinto, sem julgamento do mérito, conforme previsto no artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 

Quais são as principais vantagens da Arbitragem em relação ao processo judicial? 

As principais vantagens do procedimento arbitral são: 

A rapidez, a arbitragem irá solucionar a questão no prazo fixado pelas partes e, se nada for previsto a respeito, determina a lei que será em 6 (seis) meses; 

O sigilo, a arbitragem é sigilosa. Nada do que for tratado poderá ser divulgado a terceiros. Tanto as partes quanto os árbitros deverão guardar sigilo; diferentemente, portanto, do processo judicial que é público. 

A especialidade, o árbitro pode ser um especialista na matéria. Com isso, poderá ser dispensada a perícia, porque o árbitro tem aptidão profissional para entender e decidir a questão. 

O que é um Título Executivo Judicial? 

Título Executivo Judicial é aquele obtido ao final do processo judicial. Todavia, por força da Lei de Arbitragem e do Código de Processo Civil, ao final da Arbitragem obtêm-se um título de mesma natureza. Importante dizer, que o Título Executivo Judicial possui caráter condenatório.

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